Elemento subjetivo en la responsabilidad civil de los auditores: El dolo y la culpa
El Preámbulo de la Ley 22/2015, de 20 de Julio, de Auditoría de Cuentas determina que una de las características fundamentales de la actividad de la auditoría es la relevancia pública de la misma, al prestar un servicio dual: por un lado, a la entidad revisada (directo, contractual) y, por otro, a los terceros que mantengan o puedan mantener en el futuro relaciones con la mismas (indirecto o extracontractual).
Precisamente por ello, por esa vertiente de interés público, los medios se han hecho eco en numerosas ocasiones de escándalos financieros que han causado millonarias pérdidas a empresas y particulares a pesar de que la entidad en cuestión había sido auditada por sus correspondientes auditores independientes. Ante estas situaciones surgen siempre las mismas preguntas ¿Tendrá el auditor responsabilidad alguna en estos casos? ¿De qué dependerá que se declare esa responsabilidad?
Pues bien, como ya indicamos en publicaciones anteriores, para que se declare la responsabilidad civil extracontractual de un auditor deben cumplirse una serie de requisitos objetivos (una conducta antijurídica, un daño patrimonial y existir una relación de causalidad entre la actitud antijurídica y el daño) y además, concurrir el elemento subjetivo de la conducta del auditor (dolo o culpa).
Es precisamente este último elemento el que determina que la responsabilidad civil exigible al auditor no sea objetiva, y que por lo tanto, no baste con la mera causación de un daño patrimonial a un tercero1 para encontrarse inmerso en causa de responsabilidad.
En este sentido, desde el prisma de la responsabilidad extracontractual el hecho que fundamentalmente puede comportar un cumplimiento defectuoso de los deberes del auditor en la ejecución de la auditoría es que el auditor no haya puesto de manifiesto fraudes o irregularidades en el informe y que ello influya perjudicialmente en el tercero receptor de la información.
Son precisamente esos incumplimientos y no la falta de detección de anomalías contables u otras irregularidades los que determinan la antijuricidad de la conducta del auditor.
I. La idiosincrasia del elemento subjetivo: el dolo y la culpa.
Todo litigio relacionado con la responsabilidad civil de los auditores debe encararse reparando en la concurrencia o no de los requisitos objetivos y subjetivos que, en definitiva, determinarán su nacimiento.
En este sentido, cabe señalar que mientras que los requisitos objetivos son más fáciles de analizar pues obedecen como su propio nombre indica a requisitos más fácilmente comprobables (ciñéndose al análisis de hechos contrastables), el presupuesto subjetivo habitualmente trae consigo más inconvenientes por su propia idiosincrasia ya que obedece a juicios de valor que se deben realizar sobre la base de la prueba disponible.
Como ya adelantábamos, el elemento subjetivo está constituido por el dolo o culpa y en la práctica se traduce en un incumplimiento doloso o negligente de las obligaciones del auditor y más particularmente de su lex artis.
Consideramos importante distinguir entre los dos conceptos que en realidad se encuentran separados por una línea muy fina y, normalmente, poco nítida: (i) mientras que el dolo supone realizar una acción contraria a la lex artis con conciencia y voluntad, es decir, actuar con la conciencia del proceder contrario a la ley profesional;(ii) la culpa supone la ausencia de la debida diligencia en la aplicación o respeto de la lex artis, lo que no implica la voluntad de violar o contrariar la lex artis.
Sin embargo, la Ley de Auditoría equipara el elemento subjetivo de quien actúa conscientemente con la voluntad de contrariar la lex artis, con la actuación de aquél que por ignorar las normas o por falta del debido cuidado, no acierte a aplicarlas correctamente imputándoles el mismo resultado: la declaración de responsabilidad del auditor.
II. El dolo y la culpa desde la vis práctica.
Centrándonos ahora en la parte más práctica de este tema, cabe analizar el trato que la jurisprudencia ha dado al elemento subjetivo que, como es lógico, es sumamente casuístico.
Está claro que el análisis del elemento “volitivo” es complejo y, por ello, se acude en estos casos a indicios externos que permitan concretar cuál ha sido la voluntad del auditor de cuentas. Por ejemplo, el dolo puede ser más evidente en aquellos casos en los que existe una falta de independencia del auditor que justifiquen la inobservancia de la lex artis, en cambio la culpa puede manifestarse en la no aplicación de alguna norma técnica por falta de la debida diligencia o cuidado o por el mero desconocimiento de la misma2.
Y, precisamente, por ese carácter especial o intangible del elemento subjetivo tiene especial importancia el elemento probatorio. El Tribunal Supremo ha declarado que la prueba del dolo y la culpa corresponde a quien la alega, es decir, que en los supuestos de responsabilidad profesional no se aleja en nada de la regla general de carga de la prueba establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil – muy resumidamente y sin entrar en matices “quien demanda prueba”-.
A pesar de ello, ha de atenderse a la regla de la facilidad probatoria que contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil3 y, lógicamente, el auditor (demandado) será la parte con mayor facilidad para probar que ha actuado diligentemente.
La prueba de ambas partes en lo que al elemento subjetivo se refiere, debe centrarse en si la conducta del auditor respondió o no a los parámetros de diligencia que le eran exigibles de acuerdo con su lex artis4.
Según han declarado nuestros tribunales, entre otras en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª) núm. 445/2014, de 14 de octubre, no cabe hacer responsable al auditor por no detectar todos los errores o fraudes que puedan cometer los administradores, directivos o personal de la entidad auditada, sino solo de aquellos que con una correcta ejecución de su prestación profesional, debiera haber descubierto.
Y sobre el anterior extremo es sobre el que hay que reparar y, para ello, la prueba por antonomasia en este tipo de pleitos (y es que, de facto no parece existir otra más eficaz) es la prueba pericial: al tratarse de un modelo de conducta profesional es útil y adecuado que expertos en la materia presten su testimonio. Así lo ha indicado la STS núm. 628/2012, de 26 de octubre que admite que dada la especialidad técnica de la materia de que se trata (refiriéndose a la labor de auditoría), la prueba pericial5 resulta singularmente adecuada para suministrar al tribunal los criterios necesarios en orden a decidir si existió una actuación profesionalmente correcta que, en consecuencia no haya de generar responsabilidad civil de los auditores cualquiera que haya sido el destino posterior de la empresa auditada, o por el contrario que haya existido una actuación de los auditores contraria a sus obligaciones profesionales.
Es clave que durante la labor de auditoría y, en aras a preconstituir prueba (por si surgiera un pleito por responsabilidad civil de los auditores) que el auditor conserve: (i) Aquellos documentos y otros medios de prueba que permitan demostrar que ha revisado el trabajo y el juicio emitido por los profesionales del equipo de trabajo de la auditoria; (ii) aquellos que permitan acreditar que el auditor se ha asesorado por otros profesionales en las materias especializadas y (iii) todos aquellos elementos que demuestren que ha controlado la calidad del trabajo.
En definitiva, la responsabilidad de los auditores con los terceros que se hayan visto perjudicados por los fraudes o irregularidades contenidos en el Informe de auditoría es de índole extracontractual. El elemento subjetivo de esa responsabilidad extracontractual se traduce en la concurrencia de dolo o culpa en la aplicación y respeto de la lex artis por parte de los auditores que, por su especial naturaleza debe ser objeto de una prueba pericial que se pronuncie sobre el cumplimiento diligente de la ley profesional por parte del auditor.
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Autores: Antonio Bravo Taberné y Marta Zarco, socio y abogada, respectivamente, de Eversheds Sutherland Nicea.
1. Se trata, dice la STS núm. 444/2016 (Sala 1ª de lo Civil), de 1 de julio, de una responsabilidad fundada en el daño y en la culpa, se pretende la indemnización del daño o perjuicio causados a la sociedad como consecuencia de un cumplimiento doloso o negligente de las obligaciones del auditor. Estas obligaciones son las legales, que forman parte de la prestación contractual asumida por el auditor, y otras asumidas contractualmente siempre que no sean incompatibles.
2. Por ejemplo, la STS (Sala de lo Civil) núm. 869/2008, de 14 de octubre, determinó la existencia de culpa del auditor debido a que los intereses de los terceros perjudicados estaban protegidos por la norma que los auditores demandados infringieron.
3. Artículo 217.7 LEC Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.
4. Indica la STS núm. 628/2012, de 26 de octubre que “(…) el auditor ha de actuar conforme a la pericia y la diligencia de un buen profesional en la ejecución de la auditoría”.
