La reforma pendiente de la administración concursal
La figura del administrador concursal es capital para el buen fin del concurso de acreedores. De ahí que, en los últimos tiempos, se haya tratado de dotar a la administración concursal de un nuevo estatuto que ponga en valor su actuación y fomente su profesionalización especializada.
De su configuración original prevista en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC), como un órgano –con regla general- de composición trimembre, la administración concursal pasó a un modelo unipersonal a raíz de la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Con posterioridad, ha sido objeto de una nueva delimitación en la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Esta norma da nueva redacción al artículo 27 de la LC, sentando las siguientes premisas:
- Se mantiene la composición unipersonal de la administración concursal, salvo en aquellos concursos en que exista una causa de interés público que justifique el nombramiento de un segundo administrador concursal.
- La designación ha de recaer en una persona física o jurídica que figure inscrita en la sección cuarta del Registro Público Concursal y que haya declarado su disposición a ejercer las labores de administrador concursal en el ámbito de competencia territorial del juzgado del concurso. El acceso a este registro se restringe a quienes cumplan los requisitos que se determinen reglamentariamente, los cuales “podrán referirse a la titulación requerida, a la experiencia a acreditar y a la realización o superación de pruebas o cursos específicos”.
- A los efectos de la designación de la administración concursal, se distinguirá entre concursos de tamaño pequeño, medio o grande, a partir de los parámetros fijados reglamentariamente. Sobre la base de esta distinción, la designación del administrador concursal se realizará por turno correlativo. Como excepción, en los concursos de gran tamaño, el juez, de manera motivada, podrá designar a un administrador concursal distinto del que corresponda al turno correlativo cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecua mejor a las características del concurso.
En una primera lectura del artículo 27 de la LC, en la dicción procedente de la Ley 17/2014, se advierte que este precepto se caracteriza por la deslegalización de los elementos más importantes para la configuración de la administración concursal. Ello explica que su vigencia haya quedado demorada hasta la aprobación del desarrollo reglamentario pertinente. A este fin está orientado que el proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el Estatuto de la administración concursal (en adelante, el proyecto), que fue sometido a trámite de información pública el pasado verano, pero que no parece que vaya a ver la luz hasta el próximo Gobierno.
El panorama normativo se complica todavía más si tenemos en cuenta que varias previsiones de la LC con incidencia directa en la administración concursal, particularmente en lo que atañe a su retribución, han sido objeto de modificaciones sucesivas por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, y más recientemente por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Estas reformas, a diferencia de la introducida en el artículo 27 de la LC por la Ley 17/2014, han tenido una vigencia inmediata, a pesar de que entre las cuestiones afectadas se encuentra el régimen de la cuenta de garantía arancelaria, cuya implantación exige la realización de importantes actividades intermedias en orden a la creación, ordenación y gestión de dicha cuenta.
Desde el Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España se ha realizado el seguimiento de estas novedades normativas a través de contactos con los Ministerios de Justicia y de Economía y Competitividad, también participando en el trámite de información pública relativo al aludido proyecto reglamentario.
En una valoración global, pese a las críticas que ha recibido este proyecto, no es difícil compartir los objetivos a los que está orientado, según su memoria del análisis de impacto normativo, a saber: la elevación de los requisitos de acceso para el ejercicio de la administración concursal, la mejora de la publicidad y transparencia del sistema de designación del administrador concursal, la adecuación de las designaciones a la dificultad del concurso, así como la remuneración de esta actividad a partir de los criterios de proporcionalidad, suficiencia y de incentivos.
Cuestión distinta es que las soluciones reflejadas en dicho proyecto sean las idóneas para conseguir tales objetivos. Tampoco están exentas de razón las críticas vertidas al procedimiento a través del cual se han ido sentando las bases legislativas del nuevo modelo de administración concursal, con reformas introducidas de forma sucesiva –en ocasiones, incluso, con criterios contrapuestos, como en la gestión de la cuenta de garantía arancelaria- y por medio de enmiendas -lo que ha privado al sector de la posibilidad participar a través de un trámite de audiencia-. Pero ello no debe hacernos olvidar que existen aspectos necesitados de mejora, para los que la tramitación de una iniciativa como la comentada brinda la oportunidad de avanzar hacia una nueva administración concursal.
Desde esta perspectiva, van a ser repasadas de forma somera las tres cuestiones en las que se ha centrado el debate (acceso al ejercicio de la administración concursal, método de designación y retribución), para aportar elementos de juicio.
1. En primer lugar, han de dilucidarse los requisitos para la asunción de la administración concursal. El proyecto hace una apuesta por el examen como vía de acceso, lo cual puede resultar razonable como garantía de la igualdad, si bien ha generado cierta inquietud respecto de su aplicación transitoria a quienes ha desarrollado ya una carrera profesional –más o menos dilatada- en el ámbito de la administración concursal.
Con todo, el principal reproche que merece el proyecto en este punto atañe a la titulación de acceso a la administración concursal, donde que se contempla la inscripción en la sección cuarta del Registro Público Concursal de cualquier titulado universitario con cinco años de experiencia en los ámbitos jurídico o económico, si bien el profesional con titulación distinta a abogado habrá de integrarse necesariamente en la especialidad económica. No comparte el cambio de criterio en las titulaciones de acceso a la administración concursal: de quedar reservado el acceso a abogados, economistas, auditores de cuentas y titulares mercantiles, titulaciones que sitúan de partida a un profesional en las condiciones idóneas para desempeñar la administración concursal, a la apertura a cualquier titulación universitaria siempre que vaya acompañada de cinco años de experiencia en el ámbito económico, junto con los abogados con cinco años de experiencia en el ámbito jurídico.
La oposición al criterio expresado se funda, en primer término, el perjuicio para la profesionalización de la administración concursal. Si el proyecto está orientado a reforzar la cualificación exigida, resulta contradictorio con su apertura a cualquier formación universitaria, al margen de su total desconexión con las funciones que son propias del administrador concursal. A ello se suma, en segundo término, la enorme complejidad valorativa que se introduce, a falta de cualquier pauta para interpretar cuándo deben entenderse justificados los cinco años de experiencia en el ámbito económico. Y, finalmente, cabe constatar la discriminación entre las profesiones jurídica y económicas, considerando que la especialidad jurídica del examen solamente está abierta para los abogados, únicos que pueden alegar la experiencia en el ámbito jurídico, lo que supone que es la experiencia en el ámbito económico la que puede ser aducida por cualquier graduado universitario.
2. También ha acaparado el debate la configuración del sistema de designación. Interesa destacar que en este punto las principales decisiones sí han sido tomadas por el legislador: la clasificación de los concursos en función de su tamaño, la implantación de un modelo de turno rotatorio con carácter general para los concursos de tamaño pequeño y mediano, así como la opción de descartar el turno para encomendar el nombramiento al juez en los concursos de gran tamaño. Estas decisiones encuentran su necesario desarrollo en el proyecto, que incide en dos cuestiones: los parámetros para distinguir entre cada tipo de concurso y las exigencias adicionales al cumplimiento de los requisitos de acceso cuya concurrencia debe acreditarse cuando se aspira a asumir la administración concursal en concursos medianos y grandes.
Mi impresión es que son los criterios anteriores, y no tanto su desarrollo proyectado (donde, sin duda, puede haber aspectos susceptibles de mejora), los que resultan más cuestionados. Pese a ello, las premisas sobre las que pivota el nuevo modelo son acertadas, en la medida en que aspiran a reforzar la transparencia y objetividad del procedimiento de selección de los administradores concursales, sin perjuicio de un cierto margen de discrecionalidad que haya de reconocerse en la designación en función de las circunstancias concurrentes. Para la consecución de este objetivo, resulta procedente el tratamiento diferenciado en función del tamaño del concurso, partiendo de la base de que a mayor envergadura de la empresa concursada más dificultades potenciales conllevará la gestión de su concurso de acreedores y más medios serán necesarios para desempeñarla. Y, una vez clasificados los concursos en atención a su tamaño y complejidad, y requeridos unos medios adecuados para la administración concursal para cada uno de los niveles, la fórmula rotatoria o designación por turnos en cada escalón es la mejor garantía de la objetividad de la selección, lo que no ha de ser óbice para reconocer algún margen a la autoridad judicial para apartarse del turno y designar al administrador concursal al margen de él.
3. Finalmente, queda resolver la cuestión retributiva. Es una tarea pendiente abordar las actuales deficiencias del sistema de retribución del administrador concursal, en particular la falta de cobro en los casos en los cuales no existe masa o ésta es insuficiente para abonar la retribución.
La cuenta de garantía arancelaria es la clave de bóveda que ha de sostener todo el nuevo modelo de designación rotatoria de los administradores concursales. Si la activación de un mecanismo que dote de vigencia a la regla de la efectividad del arancel es una necesidad acuciante en cualquier caso, mucho más lo es en un contexto en el que las designaciones se realizarán por turno rotatorio. A falta de un mecanismo tal, existe un riesgo cierto y grave de que los concursos sin masa puedan verse desprovistos de la participación de un administrador concursal, ante la renuncia de todos los profesionales habilitados para el ejercicio de esta función, a los que no se puede exigir el desarrollo de su actividad sin contraprestación alguna. Desde esta perspectiva, resultan claramente insuficientes los datos previstos en la memoria del análisis de impacto normativo del proyecto, conforme a los cuales se calcula que dicha cuenta de garantía arancelaría tan sólo podría llegar a cubrir el 20% de los aranceles.
En conclusión, la elevación de los requisitos de acceso para el ejercicio de la administración concursal así como la mejora de la publicidad y transparencia del sistema de designación del administrador concursal son dos objetivos a cuyo logro debe estar orientada la reforma pendiente de esta actividad. Con tales objetivos como referencia, algunos de los criterios expuestos coadyuvan a su consecución, como la graduación de los concursos para requerir los medios adecuados en función de su tamaño, mientras que otros los perjudican, como la eliminación de las titulaciones de acceso.
En los próximos meses tendrá que trabajarse en una regulación que resuelva los problemas todavía pendientes, incluido el retributivo, pues no puede pretenderse fomentar la profesionalización de los administradores concursales y la mejora de su cualificación, si cuando accede al ejercicio de este cargo y hasta que reúna la experiencia necesaria para desempeñarlo en concursos de mayor entidad, el administrador concursal se ve obligado a desplegar su actividad de forma gratuita o no retribuida en un número más o menos importante de concursos. Desde el Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España se colaborará con las autoridades normativas para intentar alcanzar una regulación mesurada, eficaz y razonable de la administración concursal.
José Amérigo es director del Departamento Jurídico del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España.
